② 업비트에 대한 검찰의 공소사실 요지를 보면 “거래체결량과 주문제출량을 부풀리는 등 거래의 성황을 가장하여 회원의 매매를 유인할 목적”  이었다고 하고 있고, 코미도의 판결에도 목적이라고 하지는 않았지만 “마치 많은 회원들이 코미드 가상화폐 거래시스템을 이용해 매매주문을 내고 그에 따라 매매거래가 활발히 이뤄지는 것처럼 꾸미기 위하여”라고 명시하고 있습니다.

     그런데, 이러한 목적과 의도는 사전자기록위작죄의 성립요건인 ‘사무를 그르치게 할 목적’에 해당하는 것이 아닙니다. 사실 이는 자본시장법상 시세조종의 하나인 위장매매죄가 성립하기 위한 요건에 가깝습니다.(자본시장법 제176조 제1항)

      암호화폐를 금융투자상품으로 보지 않고 있는 정부의 입장에서는 암호화폐 거래나 암호화폐 거래소에 대하여 자본시장법을 적용할 수가 없습니다. 따라서, 암호화폐와 관련하여서는 자본시장법상의 시세조종행위로 보고 있는 통정거래(자전거래)나 가장매매와 같은 위장매매나 허수주문, 시장조성행위를 금지하는 규정을 적용할 수 없는 딜레마에 있습니다. 업비트나 코미드가 시세조종이나 부정거래의 목적으로 하였다고 단정할 수도 없지만 설사 그렇다하더라도 자본시장법이 적용되지 않고 달리 이를 규율하는 법률이 없으므로 금지되었다고 하기도 어려운 것입니다. 법률과 제도의 정비가 필요한 것입니다.

     어떻든, 적어도 거래의 성황을 가장하거나 매매가 활발하게 이뤄지는 것처럼 꾸밀 목적이 있었다고 하더라도 이는 사전자기록위작죄의 사무를 그르치게 할 목적과는 거리가 있습니다. 업비트를 기소한 서울남부지방검철청 금융조사부나 코미드를 판결한 남부지방법원은 우리나라에서는 가장 많이 자본시장법위반 사건을 다루고 있습니다. 그래서인지 이 사건의 적용 법리를 자본시장법에 두고 있다는 느낌을 갖지 않을 수 없습니다. 그렇다고 하더라도 아직은 자본시장법의 적용을 받지 않는 암호화폐 거래와 거래소에 대하여 자본시장법 법리로 접근하여 놓고서는, 법적용단계에서는 자본시장법을 적용할 수 없어서 사전자기록위작죄로 의율하려 하는 것은 처음부터 다시 세밀하게 생각해 보아야할 필요가 있다는 생각입니다. 법이 없으면 처벌하지 않는 것이 죄형법정주의의 기본원칙입니다.

     둘째, “위작”인가 하는 것입니다. 위작인지 의문을 갖는 것은 다음과 같은 이유입니다.

     ① 먼저 ‘위작’은 앞에서 본 바와 같이 권한없이 또는 권한을 넘어서서(일탈하여) 기록을 작성, 변경하는 행위입니다. 이 사건에서는 가공계정을 만든 것이 업비트나 코미드로부터 권한을 받지 않고 또는 권한을 넘어서는 행위라는 것입니다.

     그런데, 이 사건의 피고인들을 보면 업비트나 코미드의 대표기관, 의사결정기관을 구성하는 대표이사나 이사 등 운영진에 의하여 이루어졌습니다. 가공계정을 만드는 권한이 없었다고 할 수 있는지 의문입니다.

     이에 대하여 법원은 “암호화폐 거래시스템의 관리운영주체인 코미드는 운영진과는 별개의 법인격을 가지고 있으며, 운영진이 임원으로서 가상화폐 포인트나 원화포인트 잔고를 입력 내지 변경할 권한을 부여받기는 하였지만 이는 가상화폐나 원화의 오입금, 오출금이 발생한 경우처럼 불가피하게 인위적인 정보의 입력, 변경이 필요한 경우에 허용된 범위 내에서만 행사할 수 있다고 보아야 한다고 하고 있습니다.”

     그러나, 대표이사와 이사는 이사회의 의결사항이 아니라면 이사회 의결없이 또는 이사회의 의결을 거쳐 회사의 의사를 결정하고 업무를  직접 집행하거나 위임받아 집행할 권한이 있으며, 이러한 대표이사의 행위는 법인의 기관으로서의 행위이므로 권한과 관련하여서는 독립된 법인격을 논할 것은 아니라고 봅니다.

     또한, 암호화폐 거래소는 증권과 장내파생상품을 거래하는 한국거래소가 아님에도 불구하고, 가상화폐 포인트나 원화포인트 잔고를 입력 내지 변경할 권한을 부여받기는 하였지만 이는 가상화폐나 원화의 오입금, 오출금이 발생한 경우처럼 불가피하게 인위적인 정보의 입력, 변경이 필요한 경우에 허용된 범위 내에서만 행사할 수 있다고 보아야 한다는 근거를 알 수가 없습니다. 남용될 가능성이 있을 수 있다는 판단일지 모르나 암호화폐 거래소는 사기업입니다. 이는 사기업이 거래소 스스로의 신용과 신뢰의 문제인 것입니다. 만약 사기업이라도 공공의 신용과 관계될 것으로 보여져서 이를 제한할 필요가 있다면 별도의 법률을 만들거나 제도화해야 하는 것이 원칙이라 할 것입니다.

     예를 들어 대표이사나 임원진이 자기의 이익을 위하여 계정에 허위의 잔고를 입력하고 이를 거래하여 거래한 원화나 거래로 취득한 암호화폐를 자기의 개인 은행계좌나 지갑으로 인출하였다면 이는 명백히 권한을 넘은 행위이며 나아가 거래소의 사무처리를 그르치게 한 행위가 될 것입니다. (업비트나 코미드의 경우 그러한 사정이 있는지 제가 가지고 있는 자료로는 파악이 어렵네요 )

     그러나, 회사의 업무집행기관인 대표이사 등이 거래소의 안정이나 시장조성, 투기세력의 방지 등을 목적으로 이루어진 것이라면 그리고 사전에 개별적으로 법률상, 제도상 금지되어 있는 행위가 아니라면 이를 권한없이 또는 권한을 일탈하여 한 행위라고 할 수 있을까요. 전 의문이라고 생각됩니다.

     ② 그리고, 가공계정을 만드는 행위가 실질적으로 거래소 시스템의 증명적 기능을 해하는 위작행위인지도 의문입니다. 물론 허위의 기록을 만드는 것은 바람직하지 않고 잘못된 행위로 볼 여지가 있는 것은 맞습니다.

     그런데, 사안을 살펴보면, 가공계정이 운영진이 자기의 이익과 계산으로 비밀리에 만들어진 것이 아니라 운영진 내에서 업무상 필요에 의하여 만들어진 것이어서 가공계정에 입력된 원화나 암호화폐의 잔고로 명의자나 운영진이 권리를 행사할 수 있는 것은 아님은 분명합니다. 업비트는 거래시장 안정화를 위해 회사 법인계정으로 유동성을 공급하였고, 해당 법인 계정은 출금기능이 없다고 입장을 밝혔습니다.

     이용자의 경우는 어떠할까요. 이용자가 비록 가공계정과 거래를 하였다고 하더라도 그 거래결과에 따른 권리, 의무나 거래내역 등의 사실에 문제가 발생하도록 되어 있지 않습니다. 가공계정이었지만 업비트는 이용자에게 지급하여야 할 현금과 각 종류의 암호화폐를 그 이상으로 보유하고 있었다고 하고 있고, 코미드의 경우 인정사실에 따르면 매일 자정 무렵 정산을 하여 코미드가 보유하고 있는 가상화폐나 원화가 데이터베이스상 포인트 합계액에 미달하면 다른 거래소에서 암호화폐를 매수, 매도하여 취득한 암호화폐나 원화를 코미드의 지갑 또는 은행계좌로 이체하였다고 하고 있으므로 일시적인 불일치는 발생할 수 있으나 결국 실질적으로 가공계정과 거래한 이용자의 권리, 의무의 표시나 실질적인 권리행사에 영향을 미친 것도 아니고, 거래내역 또한 효력이 없는 거래라고 할 수 없으므로 실질적으로 거래소의 증명적 기능에 영향을 미치는 것이 있다고 보기 어렵습니다.

그러나, 자칫 그러한 위험성을 가질 수 있으므로 규제를 할 필요는 있을 수 있습니다. 이는 무조건 범법자로 만드는 것보다는 입법이나 제도화를 통해서하는 것이 바람직하다할 것입니다. 

감사합니다.